书证提出命令制度迎来重塑——写在新修订《证据规定》实施前

 前言 

在民事审判实践中，常出现对己方有利的证据由对方当事人掌控的情况，当事人对该等证据的取证能力明显受限于对方当事人的配合程度。倘若该等证据构成案件的关键证据且对方当事人不予配合，将可能直接导致不利的判决结果。就此问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（“《民诉法解释》”）新增了“书证提出命令制度”，拓宽了在前述情境下当事人的举证途径。不过，由于《民诉法解释》的规定较为原则性，实践应用并未充分体现立法本意。本次最高院借由《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（“《证据规定》”）的修订对书证提出命令制度进行了进一步调整和完善。可以预见，在新修订《证据规定》在2020年5月1日正式施行后，书证提出命令制度在民事审判中的应用将掀开新的一页。

一、现行举证责任分配规则概述

“谁主张、谁举证”的举证原则虽然早在1982年颁布《民事诉讼法（试行）》中即已体现，但在审判实践中的具体应用实际经历了从法院绝对主导向当事人主体地位逐步强化和举证责任逐步明确的改革历程。2001年版的《证据规定》也是在此背景下应运而生。

我国目前实行的是以“谁主张、谁举证”为原则，以法律规定的特殊举证规则为例外的举证责任分配规则。当事人对其法律关系的存在、变更、消灭或权利受到妨害的主张，应当就相关基本要件事实承担举证证明的责任。因此，就具体的某一项证据而言，该由何方承担行为意义上的举证责任（即由何方进行举证）和结果意义上的举证责任（即由何方承担举证不能的后果），取决于该项证据所证明的待证要件事实应当由哪一方承担举证责任。

从取证途径角度，负有举证责任的当事人除自行收集证据外，根据《民事诉讼法》第64条第2款，还可在因客观原因导致无法自行收集的情况下，由人民法院依职权调查收集（法院依职权收集证据的对象当然也包括由另一方当事人控制的证据）。但需注意的是，由法院依职权收集证据并不会发生就该项证据的举证责任的转移。若法院不予调查收集或者法院调查收集但未能查明的，仍认为当事人未履行举证证明责任并自行承担举证不能的后果。

二、现行书证提出命令制度

现行的书证提出命令制度是2015年随《民诉法解释》出台新增的内容。根据《民诉法解释》第112条规定，若由一方当事人承担举证责任的书证在对方当事人的控制之下，该承担举证责任的当事人可以向法院提出书证提出命令的申请。若法院责令对方当事人提交而对方当事人无正当理由拒不提交的，法院可直接认定申请一方所主张的书证内容为真实。可见，书证提出命令制度以“法院责令”的形式在行为意义上将该特定证据的举证责任由原负有举证责任一方转移至控制证据一方。同时，在举证责任的结果意义方面，通过对证据内容真实性的推定，从而将举证不能的不利后果也一并转移。因此，书证提出命令制度是行为意义和结果意义相统一的举证责任完整转移。

而从取证角度而言，书证提出命令制度相当于为当事人提供了新的取证途径，即以书证提出命令申请项下举证责任替代原本就相关证据本身的举证责任。

三、书证提出命令制度的司法实践

谈到书证提出命令制度的司法实践，不得不提的是《证据规定》原第75条（修订后为第95条）项下“证据不利推定规则”。

	书证提出命令制度（修订前）	证据不利推定规则（修订前）
证据形式	书证	证据
证据状态	由非承担举证责任的当事人控制
启动方式	依当事人申请	无
适用方式	法院责令证据控制人提交	无
举证效果	申请人所主张书证内容为真实	证据不利于证据控制人的主张得以成立

通过比较可以发现，该两者之间虽然初看之下颇为相似，但无论在适用程序还是适用结果方面都有本质性差异。本次对《证据规定》的修订仍基本保留了证据不利推定规则内容，也从侧面印证了该两者应属独立共存关系。但笔者发现，由于两者间的相似性以及《民诉法解释》关于书证提出命令制度规定较为原则化，在司法实践中将两者予以混淆、片面适用书证提出命令制度的情况并不少见。例如：

案例一：

在江苏某公司、青岛某公司建设工程分包合同纠纷案[i]的判决中，就工程造价的事实认定问题，在被告拒不提交相关审计报告的情况下，法院同时依据《民诉法解释》第112条和《证据规则》第75条认定被告“应承担相应的不利法律后果”。这是直接将书证提出命令制度与证据不利推定规则进行了混同适用。 

案例二：

在泊头某公司等与王某作合同纠纷案[ii]的判决中，对于同一合同的两份原件内容不一致问题，持异议一方未能提交其持有的合同原件证明其主张的真实合同内容。就此，法院直接依据《民诉法解释》第112条确认了已提交的合同版本内容的真实性。但这实质属于反驳一方未能履行相应举证责任而当然承担的举证不能后果，并非因书证提出命令制度发生的举证责任转移。 

案例三：

在广东某公司与宁波某公司、江门某公司侵害实用新型专利权纠纷案[iii]的判决中，对于专利侵权依所获利益确定赔偿数额的问题，尽管法院依据《民诉法解释》第112条对行为意义举证责任进行转移，从而认为被告因拒不提供财务账册而应当承担相应不利后果。但在此过程中，由于并未出现任何关于待证事实（侵权获利金额）的证据，因此未发生对任何证据内容真实性的推定。最终法院也仅按照《专利法》第65条规定的法定赔偿区间判决顶格赔偿。因此，此处法院虽援引《民诉法解释》第112条，但并非是书证提出命令制度的应用，实质体现的是证据不利推定规则的效果。 

四、新修订《证据规定》对书证提出命令制度的调整

原《证据规定》中并无关于书证提出命令制度内容。本次最高院是借由对《证据规定》的修订，对现有的《民诉法解释》第112条进行调整和完善。通过该等调整，不仅书证提出命令申请的审查原则得以明确，其启动和审查的程序也得到了完善：

	《民诉法解释》	新修订《证据规定》
适用范围	书证	书证、视听资料和电子证据
申请方式	书面申请	书面申请并载明书证的名称或者内容、书证拟证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据及其应当提交该书证的理由
法院审查原则	无	根据法律规定、习惯等因素并结合案件的事实、证据予以综合判定；对不明确、不必要或无实质影响的证据不予准许。
法院审查方式	无	听取对方当事人意见；必要时要求双方当事人提供证据、进行辩论。
审查结果形式	无	申请成立的，作出裁定； 申请不成立的，通知申请人[iv]。

在审查原则方面，一项书证提出命令申请欲获得法院支持需至少同时具备以下要件：

1. 相关证据客观存在且明确；

2. 相关证据可用于证明案涉法律关系的要件实事；

3. 相关证据对于该等要件事实的证明存在必要性；

4. 相关证据由对方当事人控制。

同时，新修订《证据规定》第47条还列举了应当予以准许的四种具体情形：

1. 控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过书证；

2. 为对方当事人利益制作的书证；

3. 对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；

4. 账簿、记账原始凭证。

在审查程序方面，新修订《证据规定》的调整进一步明确了当事人的申请行为要求、法院审查程序及审查结果的作出形式，从而增强了书证提出命令制度的诉讼程序化色彩，使之成为民事诉讼程序中的一项近似独立的程序。

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五、本次调整可能产生的实务影响

笔者认为，本次修订所反映了最高院期望进一步规范、拓展书证提出命令制度在司法实践中应用的宗旨。从实践经验角度，在新修订《证据规定》实施后，应当关注下列可能产生的影响和变化：

1

书证提出命令制度的适用频次可能明显增高

新修订《证据规定》增强了书证提出命令制度的程序独立性，从而避免其与证据不利推定规则的混淆现象。对当事人而言，程序性增强使得当事人的申请更具操作性，当事人举证途径进一步拓宽。对于法院而言，若当事人提出申请则必须以裁定或者通知的形式作出并告知审查结果。加之新修订《证据规定》第47条对应当适用情形予以明确的列举，可以预见书证提出命令制度在实践中的独立运用或将大幅增多。

2

书证提出命令制度的适用范围可能发生明显聚集和缩限

尽管新修订《证据规定》第47条对适用范围保留了“应当提交书证的其他情形”的开放性规定，但第46条同时反向明确对不符合第47条规定情形的不予准许。加之在法院认为申请不成立的情况无需作出裁定，仅通知申请人即可。从实践经验角度，此种规则模式易使法院产生重“例举情形”、轻“其他情形”的倾向，对未例举情形的认定报以消极态度，进而造成书证提出命令制度的适用范围被集中缩限于四种例举情形。

3

当事人举证的技术性要求增高

从民事审判改革历程来看，书证提出命令制度的完善体现了当事人诉讼地位逐步增强的改革趋势。通过使当事人举证途径的多元化，强化当事人对案件事实查明的责任。相应的，法院的证据收集者角色可能随之进一步淡化，对取证干预程度降低。这就要求诉讼当事人能够更准确地评估并及时、合理运用于己有利的举证规则。另一方面，由于书证提出命令制度已形成相对独立的程序，在此过程中法院甚至可以要求当事双方需围绕书证提出命令申请单独进行举证、质证和辩论，在某些情境下，其复杂程度未必亚于案件争议本身。这无疑都将对诉讼当事人的诉讼准备和规则应用提出更高的技术性要求。

[注] 

[i](2019)鲁02民终9268号。

[ii] (2019)京02民终582号。

[iii] (2015)粤知法专民初字第586号、(2016)粤民终1389号。

[iv] 笔者注意到，上海市嘉定区人民法院曾在（2018）沪0114民初9630号严秋霞与大金空调(上海)有限公司买卖合同纠纷案中就书证提出命令申请的驳回单独制作了《民事裁定书》，这无疑进一步增加了法院对书证提出命令申请审查的透明度。但本次新修订《证据规定》并未采纳此种形式。

The End

 作者简介

孙彬彬  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 破产与重组, 资产证券化与金融产品

张力  律师 

上海办公室  争议解决部

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